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    新規解讀 | 《私募投資基金監督管理條例》對私募基金爭議解決的影響

    2023-07-19 作者:沈航

    文章摘要


    • 《私募投資基金監督管理條例》由國務院于2023年7月3日發布,并將于2023年9月1日實施,《條例》是對十年來私募基金行業監管規則的提煉和總結。


    • 本文聚焦《條例》對私募基金爭議解決的影響。首先,從效力層級上分析《條例》對私募基金合同效力的影響;其次,結合《條例》相關規定,分別探討投資者適當性、管理人的忠實勤勉義務等私募基金于募集階段和投資管理階段產生的主要爭議;最后,著眼管理人的信息披露義務、代為行使權利等方面,簡要闡述其他與私募基金爭議解決相關的《條例》內容。


    作者:沈航 律師


    前言


    2012年修訂的《證券投資基金法》(以下簡稱《基金法》)正式確立了私募基金的法律地位,而后私募基金日趨規范化且發展迅速?!痘鸱ā访鞔_國務院證券監督管理機構(即中國證券監督管理委員會,以下簡稱中國證監會)負有監督管理職責,同時基金業協會(即中國證券投資基金業協會,以下簡稱中基協)亦有行業監管職責。


    私募基金爭議解決中的核心亦是首要問題是合同效力,但彼時僅有2014年中國證監會出臺的《私募投資基金監督管理暫行辦法》(以下簡稱《私募監管辦法》),其效力層級為部門規章,而中基協出臺的《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法(試行)》《私募投資基金募集行為管理辦法》等相關規定系行業自律規范,效力更為有限,故私募基金爭議多數情況是在認可合同效力的前提下分析基金管理人的違約責任以及賠償比例問題。同時,私募基金爭議解決中的投資者索賠往往圍繞基金募集階段和投資管理階段的管理人失職違約展開,聚焦投資者適當性、管理人的忠實義務和勤勉義務等,《私募投資基金監督管理條例》(以下簡稱《條例》)亦對此進行了更為細致的規定。


    《條例》由國務院發布,效力層級為行政法規,《條例》是對十年來私募基金行業監管規則的提煉和總結,將對未來私募基金爭議解決起到舉足輕重的作用。



    一、《條例》對私募基金合同效力的影響


    私募基金合同的效力是私募基金爭議解決中的核心,投資者在面對基金產品“暴雷”時,往往會基于基金管理人欺詐發行、虛假承諾、未盡投資者適當性、未按基金合同約定運作財產等行為主張撤銷基金合同或基金合同無效。投資者常見的理由有兩個:一個是依據《民法典》第一百四十八條“一方以欺詐手段,使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為,受欺詐方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷”之規定(原《合同法》第五十四條),要求法院或仲裁機構撤銷基金合同。另一個是依據《私募監管辦法》以及中國證監會和中基協的一系列禁止性規定,主張基金管理人嚴重違反前述規定致使基金合同無效。


    就前者而言,投資者需說明基金管理人存在主觀上的欺詐故意,客觀上存在隱瞞真實情況或告知虛假事實的行為,且該行為足以導致投資者陷入了錯誤認識并作出不真實的意思表示,該舉證責任相當大。而實踐中法院或仲裁機構對欺詐的認定猶為謹慎,在完全民事行為能力的自然人投資者或機構投資者實際簽署基金合同的情況下,訴諸欺詐主張撤銷基金合同的難度相當高,一般不會得到法院或仲裁機構的支持。


    就后者而言,受制于《私募監管辦法》等中國證監會和中基協相關規定的效力層級,法院或仲裁機構不會因為基金產品及管理人行為違反了前述規定而直接否定合同效力。法院或仲裁機構通常認為基金合同系當事人真實意思表示且不違反法律、行政法規的強制性規定而認定合法有效。值得一提的是,最高人民法院于2019年發布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》(以下簡稱《九民紀要》)第31條規定了違反規章的合同效力:“違反規章一般情況下不影響合同效力,但該規章的內容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的,應當認定合同無效?!薄毒琶窦o要》將違反特定規章內容的情形納入了公序良俗范疇,無疑為投資者主張基金合同無效提供了依據。其上位法仍然是《民法總則》第一百五十三條第二款“違背公序良俗的民事法律行為無效”之規定(現《民法典》第一百五十三條第二款)。但《九民紀要》第31條為防止實踐中合同無效情形的濫用,亦對該適用情形進行了限制性規定,即人民法院在認定規章是否涉及公序良俗時,要在考察規范對象基礎上,兼顧監管強度、交易安全保護以及社會影響等方面進行慎重考量,并在裁判文書中進行充分說理。在個案中論述規章內容構成金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗,不僅是對投資者及其代理人的挑戰,也對法院和仲裁機構的裁判說理提出了更高要求。因此實踐中采用該條認定基金合同無效的案例相對較少。


    《條例》作為國務院頒布的行政法規,根據《民法典》第一百五十三條第一款“違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效”之規定,可以直接作為認定基金合同效力的依據。而此前私募基金行業僅有《基金法》一部法律,且《基金法》有關私募基金多為原則性規定難以直接適用于個案,《私募監管辦法》的規定較為全面具有實操性,但其效力層級系部門規章不能據此直接認定合同效力。因此,《條例》的發布實施,將相當程度上改變私募基金合同效力的認定規則,基金產品或基金管理人行為違反《條例》規定將可能直接導致基金合同無效。

     

    二、私募基金于募集階段產生的爭議


    (一)自行募集資金

    基金管理人需自行募集資金,原則上禁止委托募集?!稐l例》第十七條規定:“私募基金管理人應當自行募集資金,不得委托他人募集資金,但國務院證券監督管理機構另有規定的除外?!边@有別于此前《私募監管辦法》【1】和《私募投資基金募集行為管理辦法》【2】中關于委托銷售的規定。故后續基金管理人需更加注重資金募集環節的合規,在中國證監會對委托募集的特別規定落實前,謹慎采取代銷方式,避免影響基金合同效力。就投資者角度而言,委托募集本身即存在第三方代銷機構的資質、投資者適當性責任的劃分等合規性風險,《條例》實施后由基金管理人自行募集對投資者的保護力度更大。


    (二)投資者適當性

    投資者適當性問題是私募基金爭議解決中的焦點,也是投資者主張基金管理人于募集階段違法違約的重要內容?!稐l例》對此進行了較為詳細的規定。


    一方面,關于合格募集或轉讓,《條例》第十八條第一款規定:“私募基金應當向合格投資者募集或者轉讓,單只私募基金的投資者累計不得超過法律規定的人數。私募基金管理人不得采取為單一融資項目設立多只私募基金等方式,突破法律規定的人數限制;不得采取將私募基金份額或者收益權進行拆分轉讓等方式,降低合格投資者標準?!敝袊C監會發布的《私募監管辦法》第三章專門規定了合格投資者相關內容,可以直接配套適用。此外,資金募集完畢后投資者轉讓基金份額的,不僅受讓人需滿足合格投資者要求,而且基金份額受讓后的投資者人數也要符合中國證監會規定。因此,若基金管理人向不合格投資者募集資金,則基金合同簽署主體本身即存在問題,易導致基金合同無效。


    另一方面,關于投資者適當性,《條例》第十九條規定:“私募基金管理人應當向投資者充分揭示投資風險,根據投資者的風險識別能力和風險承擔能力匹配不同風險等級的私募基金產品?!痹谕平?、銷售私募基金產品時,適當性義務的履行是“賣者盡責”的要求,也是“買者自負”的前提。雖然違反投資者適當性通常不會影響基金合同的效力,但基金管理人將不匹配投資者風險等級的產品(一般是超出投資者能夠承受的風險等級)銷售給投資者,顯然募集不合法,需視情節程度對投資者進行賠償。


    需要特別說明的是,投資者適當性的保護并非毫無邊界,若當事人已實際履行基金合同,且投資者按照合同約定收取了基金收益的情況下,筆者認為不應再適用募集階段的投資者適當性認定基金管理人的責任,否則是對投資者無限制的保護。關于基金管理人違反適當性義務的責任,《九民紀要》第五部分“關于金融消費者權益保護糾紛案件的審理”進行了較為全面的規定。相信后續中國證監會亦會出臺相應的細則加以完善。


    (三)基金募集階段的禁止性規定

    《條例》第二十條規定:“私募基金不得向合格投資者以外的單位和個人募集或者轉讓;不得向為他人代持的投資者募集或者轉讓;不得通過報刊、電臺、電視臺、互聯網等大眾傳播媒介,電話、短信、即時通訊工具、電子郵件、傳單,或者講座、報告會、分析會等方式向不特定對象宣傳推介;不得以虛假、片面、夸大等方式宣傳推介;不得以私募基金托管人名義宣傳推介;不得向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益。


    筆者認為,該禁止性規定針對募集階段的“底線要求”,是基金管理人不能觸碰的紅線。本條將募集階段中可能出現的六個情節惡劣行為直接列舉出來,前兩項屬于投資者適當性問題;第三項構成公開募集,已實際背離了私募基金的本質;第四項和第五項針對宣傳推介中的禁止性規定,其中第四項違法宣傳在中國證監會和中基協的相關文件中均有規定,第五項不得以托管人名義宣傳在《中國銀行業協會商業銀行資產托管業務指引》中亦有所體現【3】。值得一提的是第六項保底條款,實踐中“明基實債”的現象較為普遍,管理人或代銷機構與投資者在基金合同中約定或安排“抽屜協議”等方式約定保本保收益,或者由基金管理人在產品到期后提供回購義務等,此前法院或仲裁機構基本認定該類約定無效,但一般不會涉及基金合同的效力。鑒于《條例》的效力層級,基金產品或管理人行為違反本條內容很可能直接適用違反行政法規的強制性規定而產生合同無效的法律后果。


    三、私募基金于投資管理階段產生的爭議


    (一)禁止委托他人投資管理

    在基金產品設立后,禁止基金管理人將投資管理職責進行轉委托?!稐l例》第二十七條第一款約定:“私募基金管理人不得將投資管理職責委托他人行使?!北緱l并未規定任何例外情形,故基金管理人需特別注意??紤]《條例》的效力層級,不排除基金管理人的轉委托行為會對基金合同效力產生影響?;鸸芾砣俗鳛槭芡腥?,負有誠實信用、勤勉盡責履行受托管理職責的義務,故不能將該義務轉嫁給他人。需要注意的是,禁止轉委托的范圍限于投資管理職責,不代表禁止基金管理人的任何委托事項?!稐l例》第二十七條第二款亦明確基金管理人可委托基金投資顧問機構提供投資建議。


    (二)基金投資范圍和投資層級

    就投資范圍而言,《條例》第二十四條分兩款規定了基金投資的黑白名單。第一款規定私募基金財產的投資包括買賣股份有限公司股份、有限責任公司股權、債券、基金份額、其他證券及其衍生品種以及符合國務院證券監督管理機構規定的其他投資標的。第二款則列舉了兩個禁止投資事項,一是私募基金財產不得用于經營或者變相經營資金拆借、貸款等業務;二是私募基金管理人不得以要求地方人民政府承諾回購本金等方式變相增加政府隱性債務。因此,不排除基金合同的效力會因投資范圍不符合要求而受到影響。


    關于基金的投資層級在《條例》第二十五條有所體現。此前由中國人民銀行、中國銀行保險監督管理委員會、中國證券監督管理委員會、國家外匯管理局2018年聯合發布的《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》(以下簡稱《資管新規》)已經確定了兩層嵌套規則【4】,但私募基金的投資層級是否需要遵循該規則存在一定爭議?!稐l例》的出臺則予以明確,除符合國務院證券監督管理機構規定條件,將主要基金財產投資于其他私募基金的私募基金、創業投資基金和國家對運用一定比例政府資金發起設立或者參股的私募基金外,私募基金的投資層級按照《資管新規》不得超過兩層。因此,投資層級豁免之外的私募基金若存在多層嵌套可能直接影響合同效力。


    (三)基金管理人的忠實義務和勤勉義務

    私募基金爭議解決中,投資者要求基金管理人承擔賠償責任的重要依據便是主張管理人違反了忠實勤勉義務?!稐l例》第十一條概括規定了基金管理人在私募基金全過程中的基本職責。實踐中投資者往往會列舉基金管理人的一系列違法違約失職行為,法院或仲裁機構會結合案情事實,綜合考慮投資者損失和管理人過錯程度,酌定一個賠償比例,該部分的自由裁量權較大。而就基金管理人的忠實義務和勤勉義務來看,筆者認為存在一定差異,兩個義務項下的管理人過錯程度亦有所區別。


    就忠實義務而言,基金管理人的相關行為指向基金財產本身,會直接對基金財產造成不利影響,管理人違反該義務的主觀過錯更為明顯,管理人的行為與投資者的損失通常具有直接因果關系?!稐l例》中亦規定了諸多違反忠實義務的具體情形?!稐l例》第二十八條的關聯交易以及第二十九條管理人的禁止行為,屬于直接損害基金財產以及為管理人或其關聯方謀取利益的行為,是管理人嚴重違反忠實義務的體現。同時,《條例》第三十一條規定了基金管理人對投資者的信息披露義務,第三十二條亦明確基金管理人所披露的信息應真實、準確、完整,這同樣屬于管理人的忠實義務。從責任承擔上看,若基金合同尚未到期,管理人的侵占、挪用等行為造成基金財產受損的,應將基金財產的價值恢復至原有狀態;管理人利用基金財產謀取利益的,該部分利益應納入基金財產。若基金合同已經到期,則基金管理人需賠償投資者損失。


    就勤勉義務而言,筆者傾向性認為該項義務聚焦于管理人的具體投資運作行為,需要判定管理人是否盡到了通常情況下一個善良謹慎管理人應盡的義務?;鸸芾砣诉`反勤勉義務不同于違反忠實義務,違反忠實義務通常默認管理人存在過錯,而勤勉義務的過錯則需要進行判斷?;鸸芾砣丝梢钥罐q其自身不存在故意或重大過失,亦或是未勤勉行為與投資者的損失不存在因果關系,從而免除管理人責任。常見的基金管理人對勤勉義務的違反包括未對投資標的進行適當的盡職調查、未按合同約定的投資范圍投資或者擅自更改投資范圍、未按合同約定進行與投資相關的減倉、平倉操作等。

     

    四、其他與私募基金爭議解決相關內容簡述


    (一)管理人的信息披露義務

    《條例》第三十一至三十三條全面規定了私募基金信息披露相關內容。第三十一條專門規定了基金管理人的信息提供義務,該條分兩款區分了投資者和基金托管人兩個信息提供對象?;鸸芾砣藨敯凑諊鴦赵鹤C券監督管理機構和基金合同或托管協議的約定提供信息。就投資者而言,該信息提供的范圍涵蓋資金募集、投資運作全過程,有力保障了投資者的知情權。


    《條例》第三十三條是基金管理人、基金托管人和基金服務機構的信息報送義務,需遵循中國證監會規定向中基協報送私募基金投資運作等信息。本條還規定了中基協應當根據不同基金類型,對報送信息的內容、頻次等作出規定,這里亦體現了《條例》第六條關于基金管理人差異化監管的內容。同時,本條在程序上還規定中基協向中國證監會報送基金行業信息和報告重大風險。


    《條例》第三十二條針對信息披露的禁止性規定,主體包括基金管理人、基金托管人及其從業人員,信息披露的范圍不僅包括三十一條提供的信息,還包括三十三條報送的信息,信息披露的要求是真實、準確、完整。違反本條會影響基金合同效力。特別是在資金募集階段,若信息披露主體存在虛假宣傳、隱瞞真實信息或承諾保本保收益等,將直接造成投資者誤認,以非真實的意思表示訂立基金合同,從而直接影響合同效力。


    《條例》以行政法規的形式強化了私募基金的信息披露要求,且明確了基金管理人的信息披露義務。在該種情況下,包括基金管理人在內的信息披露義務主體應當暢通信息發布渠道,及時準確披露信息;投資者亦應積極行使權利,充分了解投資產品的運作情況,避免由于信息差而權益受損。


    (二)管理人代為行使權利

    《條例》第十一條第二款規定:“以非公開方式募集資金設立投資基金的,私募基金管理人還應當以自己的名義,為私募基金財產利益行使訴訟權利或者實施其他法律行為?!?/span>


    本條款以行政法規的形式明確了契約型私募基金財產權益的民事法律行為主體是基金管理人?;鸸芾砣俗鳛榇砣说慕巧?,以自己名義代私募基金投資者們主張權利。但當基金管理人“跑路”或失能時,受有損失的投資者將相當被動,此時依據基金合同主張管理人賠償責任大概率無法受償。囿于合同相對性,投資者亦只能訴諸損害賠償糾紛主張基金財產相對方的侵權責任。


    (三)管理人失能情形下的退出機制

    《條例》第三十四條規定:“因私募基金管理人無法正常履行職責或者出現重大風險等情形,導致私募基金無法正常運作、終止的,由基金合同約定或者有關規定確定的其他專業機構,行使更換私募基金管理人、修改或者提前終止基金合同、組織私募基金清算等職權?!?/span>


    通常該種情形下基金合同約定由基金份額持有人大會按合同約定的方式進行更換管理人等,但由于基金合同的格式條款屬性,相關約定較為籠統,實操性不強?!稐l例》則引出“有關規定確定的其他專業機構”,無疑為投資者在管理人失能情形下的退出開辟了一條新路徑。至于專業機構的選定和范圍,則有待中國證監會出臺具體的細則,筆者推測可能采用名錄的方式予以登記,律師事務所未來有望接替失能管理人去行使相關職權。


    (四)《條例》的溯及力

    《條例》第六十二條規定:“本條例自2023年9月1日起施行?!北緱l規定了《條例》的實施時間,未設置過渡期,亦未進行任何特別規定??紤]《條例》的效力層級,根據法不溯及既往的原則【5】,筆者認為《條例》對先前已經設立的私募基金產品不具有溯及力。



    注解:

     [1]《私募投資基金監督管理暫行辦法》第十六條第二款:“私募基金管理人委托銷售機構銷售私募基金的 ,私募基金銷售機構應當采取前款規定的評估、確認等措施?!?/span>

     [2] 《私募投資基金募集行為管理辦法》第二條第二款:“在中國證券投資基金業協會(以下簡稱中國基金業協會)辦理私募基金管理人登記的機構可以自行募集其設立的私募基金,在中國證監會注冊取得基金銷售業務資格并已成為中國基金業協會會員的機構(以下簡稱基金銷售機構)可以受私募基金管理人的委托募集私募基金。其他任何機構和個人不得從事私募基金的募集活動?!钡诎藯l:“私募基金管理人委托基金銷售機構募集私募基金的,應當以書面形式簽訂基金銷售協議,并將協議中關于私募基金管理人與基金銷售機構權利義務劃分以及其他涉及投資者利益的部分作為基金合同的附件?;痄N售機構負責向投資者說明相關內容?!?/span>

     [3]《中國銀行業協會商業銀行資產托管業務指引》第二十九條:“在資產托管業務中,托管銀行應如實宣傳托管職責。除必要的披露及監管要求外,托管銀行應與管理人等合同簽署方在合同中約定,其不得以托管銀行的名義做營銷宣傳?!?/span>

    [4] 《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》第二十二條第二款:“資產管理產品可以再投資一層資產管理產品,但所投資的資產管理產品不得再投資公募證券投資基金以外的資產管理產品?!?/span>

    [5] 《中華人民共和國立法法》第一百零四條:“法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章不溯及既往,但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規定除外?!?/span>




    律師介紹


    沈航

    律師

    沈航律師為上海大學法律碩士,擅長私募資管、建設工程等領域的民商事爭議解決,曾為諸多金融機構、國有企事業單位、知名集團公司提供公司合規、法律顧問、爭議解決等各類法律服務。在加入海華前,沈律師曾在上海某知名大型律所執業。


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